доказательство существования обычая в международном праве
Источники международного права
Понятие и виды источников международного права
Нормы международного права всегда существуют в какой-либо форме, зафиксированы в виде определенного правового источника. Источником международного права принято считать форму выражения международно-правовой нормы.
Международно-правовые нормативные документы не содержат исчерпывающего перечня источников. Правда, некоторые ученые рассматривают в качестве такового ст. 38 Статута Международного Суда ООН, которая гласит:
«Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет:
Все ли указанные документы и правила являются источниками международного права? На мой взгляд, на этот вопрос следует дать отрицательный ответ. К источникам международного права могут быть бесспорно отнесены лишь международные договоры и обычаи.
Что понимается в ст. 38 под «общими принципами права, признанными цивилизованными нациями»? В теории международного права однозначного ответа на этот вопрос нет, однако большинство юристов-международников склоняются к тому, что это — так называемые «юридические максимы» типа: «последующая норма отменяет предыдущую», «специальная норма отменяет общую», «норма с большей юридической силой отменяет норму с меньшей силой», «равный над равным власти не имеет» и т.д. Какова юридическая природа такого рода положений?
По моему мнению, они представляют собой не основные принципы международного права, как полагают некоторые ученые, а принципы права вообще. Указанные положения являются принципами построения международного права, основными идеями, на которых базируется функционирование как международно-правовой системы, так и правовых систем отдельных государств. Эти принципы не содержат конкретных правил поведения адресатов международно-правовых норм и, следовательно, не могут быть источниками международного права.
Что касается судебных решений, то они не являются источниками международного права по следующим основаниям.
Во-первых, международные суды своими учредительными документами не наделены правом создавать международно-правовые нормы.
Во-вторых, судебные решения в международном праве не имеют характера прецедента и представляют собой лишь акты применения международных норм по конкретному делу. Решение международного суда обязательно, но не может быть основанием для вынесения аналогичного решения по следующему делу сходного содержания, хотя, безусловно, принимается во внимание и сторонами спора, и судом.
В-третьих, суд, вынося решение по конкретному делу, выступает в международных отношениях в качестве единственного субъекта; воля суда ни с чьей волей не согласуется, и государства не придают решению юридической силы международно-правовой нормы. Таким образом, в решения международных судов отсутствуют необходимые элементы международно-правовой нормы и, соответственно, — качество источника международного права.
Учитывая вышеизложенное, не могут быть отнесены к подобным источникам и доктрины наиболее квалифицированных специалистов в области права и, уж тем более, внутреннее законодательство различных государств (как считает, например И.П. Блищенко). Указанные акты могут служить лишь вспомогательными средствами для определения точного содержания позиций субъектов международного права при применении и толковании международно-правовых норм.
Не выдерживает критики и попытка различать основные и вспомогательные источники международного права (к последним относят решения международных судов, общие принципы права и законодательство государств). По моему мнению, документ (или иная форма фиксации международно-правовой нормы) либо содержит международно-правовую норму, и тогда он является источником, либо — нет, и тогда он не может быть источником международного права.
Следует также учитывать, что перечень источников международного права не исчерпывается международными договорами и обычаями. Нигде в международном праве не содержится запрета его субъектам выбирать для оформления выработанных правил поведения только эти две юридические формы. Так, Устав ООН (Преамбула) говорит об уважении к обязательствам, вытекающим из договоров и других источников международного права. Аналогичная формулировка, кстати, содержится в ряде иных международных соглашений (например, в ст. 5 Устава Организации американских государств).
Государства и другие субъекты международного права, согласуя свою волю относительно международного правила поведения, принимают решение и о форме воплощения этого правила, т.е. о том источнике, в котором норма будет зафиксирована. При этом государства свободны в выборе формы закрепления международно-правовой нормы.
В настоящее время в практике международного общения выработаны четыре формы источников международного права: международный договор, международно-правовой обычай, акты международных конференций и совещаний, резолюции международных организаций. Два последних источника некоторые ученые (например, И.И. Лукашук) называют «международным «мягким» правом».
Международный договор
Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г. определяет договор как международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования.
В настоящее время нормы международных договоров занимают основное место в международном праве в силу определенных причин, среди которых можно назвать следующие:
Эти и другие причины обусловливают все более широкое использование договорного процесса создания международно-правовых норм. Субъекты международного права учитывают важнейшую роль договоров в международных отношениях и признают возрастающее значение договоров как источника международного права и средства развития мирного сотрудничества между государствами.
Международно-правовой обычай
Международный обычай, наряду с договором, также является источником международного права. Венская конвенция 1969 г. подтверждает, что нормы международного обычного права по-прежнему регулируют важнейшие вопросы международных отношений. В преамбуле Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации» от 15 июля 1995 г. подчеркивается, что Российская Федерация, выступая за неукоснительное соблюдение как договорных, так и обычных норм, подтверждает свою приверженность основополагающему принципу международного права — принципу добросовестного выполнения международных обязательств.
До XX столетия международный обычай играл важную роль: обычных норм международного права количественно было значительно больше, чем договорных.
Обычная норма международного права представляет собой общеобязательное правило поведения, выражающееся в однородных действиях, за которыми субъекты международного права признают юридическую обязательность международно-правовой нормы.
Обычай складывается в течение достаточно длительного времени из повторяющихся действий (актов) субъектов международных правоотношений. Примерами обычая могут служить: определение высотной границы государственного суверенитета и, соответственно, границ государственной территории на высоте 100 км от поверхности земли; право беспрепятственного пролета космических кораблей при взлете и посадке через воздушное пространство иностранного государства и др. Большое число обычных норм содержат институты признания и правопреемства государств и правительств, международное экономическое право, а гуманитарное право в период вооруженных конфликтов часто именуют «законами и обычаями войны».
Как и другие международно-правовые нормы, обычные нормы международного права образуются в два этапа:
Однако стадии процесса нормотворчества выражены здесь не столь отчетливо, как в случае создания нормы договорной.
Как уже отмечалось, обычай складывается в течение длительного отрезка времени. Однако само по себе длительное повторение одних и тех же действий само по себе не создает еще международного обычая. Продолжительность существования правила поведения не может служить главным доказательством существования обычая.
Не зависит наличие обычая и от количества признающих его государств: юридически воли государств равнозначны. Поэтому можно различать универсальные (признаваемые большинством субъектов международного права) и локальные (признаваемые двумя или несколькими субъектами) обычаи.
Принятие того или иного правила в качестве обычной нормы зависит от субъектов международного права и может выражаться в различных формах (юридически значимые действия органов государства, официальные заявления, переписка, решения законодательных и судебных органов и т.д.). При этом признание правила поведения обычной нормой может производиться как путем активных действий, так и путем воздержания от действий. Отсутствие возражений государств против каких-либо действий субъектов международного права также может свидетельствовать о признании их правомерности и признании в некоторых случаях за ними силы международно-правовой нормы.
От международно-правового обычая следует отличать обыкновение — правило поведения субъектов международных правоотношений, не обладающее качеством юридической обязательности. Иными словами, обыкновение не признается мировым сообществом в качестве нормы международного права. Поэтому нарушение обычая рассматривается субъектами международного права как правонарушение, нарушение же обыкновения — лишь как недружественный акт. Примером обыкновения является, скажем, правило, согласно которому вновь прибывшего в страну иностранного посла встречает в аэропорту или на вокзале руководитель протокольной службы МИДа страны пребывания.
В качестве обычных норм могут при определенных условиях выступать нормы резолюций международных организациях. Так, п. 14 Стандартных правил обеспечения равных возможностей для инвалидов (резолюция Генеральной Ассамблеи ООН от 20 декабря 1993 г.) гласит: «Хотя настоящие Правила не являются обязательными, они могут стать нормами международного обычного права, когда они будут применяться большим числом государств, выразивших желание соблюдать международное право».
Необходимо также учитывать, что в международном праве не установлена иерархическая структура норм; обычные нормы имеют такую же юридическую силу, как и договорные. Более того, значительное число действующих сегодня договорных норм представляет собой проверенные временем кодифицированные обычаи.
Необходимо также учитывать, что договорные нормы могут действовать в качестве обычных, если по каким-либо причинам не участвующее в конкретном договоре государство заявит о том, что нормы данного договора оно будет применять как обычаи.
Акты международных конференций и совещаний
Поскольку, как уже говорилось, в международном праве не содержится исчерпывающего перечня источников, субъекты международного права самостоятельно решают вопрос не только о содержании согласуемых ими правил поведения (международно-правовых норм), но и о том, в какую форму согласованные ими нормы будет воплощены, в каком источнике зафиксированы.
Помимо традиционных договора и обычая, в настоящее время в международных отношениях активно используется такой источник международного права, как заключительные акты международных конференций и совещаний.
Нужно сказать, что далеко не все заключительные акты конференций содержат международно-правовые нормы и соответственно являются источниками международного права. Иногда в международный документ включается окончательный вариант текста договора, разработанного на этой конференции. В этом случае источником будет считаться не сам акт конференции, а включенный в него договор, после того как государствами будет дано согласие на его юридическую обязательность. Включение же текста договора в заключительный акт совещания в данном случае представляет собой один из способов установления аутентичности договора.
В качестве источников международного права следует рассматривать лишь те акты конференций и совещаний, в которых зафиксированы международно-правовые нормы. В их числе, например, документы Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе (СБСЕ): Заключительный акт 1975 г., Стокгольмский Итоговый документ 1986 г., Венский Итоговый документ 1989 г., Документ Копенгагенского совещания 1990 г., Парижская хартия для новой Европы 1990 г.. Документ Московского совещания 1993 г. и др.
Какова юридическая природа такого рода актов?
Во-первых, все эти документы содержат правила поведения субъектов международного права, имеющие общий характер. Так, Заключительный акт СБСЕ развил положения основных принципов международного права, определил меры по укреплению доверия в Европе; Стокгольмский документ СБСЕ расширил перечень мер доверия; Парижской хартией организационно оформлена система СБСЕ; Решением Будапештского совещания 1994 г. Совещание по безопасности и сотрудничеству в Европе было преобразовано в международную организацию (ОБСЕ).
Во-вторых, указанные акты, не являясь международными договорами, носят юридически обязательный характер. Согласно положениям этих документов государства обязались «соблюдать», «обеспечивать исполнение» актов СБСЕ, «приводить свое законодательство в соответствие с положениями документов СБСЕ», «отменять законодательные акты и административные правила» и т.д.
В-третьих, в документах вместе с правилами поведения одновременно предусматриваются меры проверки и контроля за их соблюдением.
Таким образом, поскольку некоторые акты конференций и совещаний содержат международно-правовые нормы, а не только политические и/или моральные обязательства государств, их следует считать источниками международного права.
Обязательные резолюции международных организаций
В последнее время отмечается существенное расширение форм участия международных организаций в международном нормотворчестве. Получил активное распространение новый метод создания международно-правовых норм — путем принятия резолюций международных органов и организаций.
Нужно сказать, что юридическая сила резолюций международных организаций определяется их уставами. Согласно уставам большинства организаций резолюции их органов имеет рекомендательный характер. Однако можно выделить две группы нормативных резолюций:
Так, распоряжение Президента РФ «О мерах, связанных с выполнением резолюции Совета Безопасности ООН № 943 от 23 сентября 1994 г.» от 22 ноября 1994 г. установило ограничительные меры в отношении Союзной Республики Югославии; постановление Правительства РФ «О мерах в связи с отменой санкций в отношении ЮАР. введенных резолюциями Генеральной Ассамблеи ООН» от 19 ноября 1993 г. отменяло ряд ограничений на связи с ЮАР и т.д.
Таким образом, и в процессе создания нормативных резолюций международных организаций можно выделить два этапа создания международно-правовых норм: установление правила поведения и придание согласованному правилу юридической силы международно-правовой нормы.
Международный обычай в качестве источника международного права
Понятие международного обычая
Ст. 38 Статута Международного суда ООН определяет международный обычай в качестве доказательства всеобщей практики, которая признается правовой нормой.
Данное определение нельзя считать исчерпывающим, но его можно взять за основу понимания этого вида источника международного права.
Существует множество мнений в отношении вопроса создания обычных норм международного права в международно-правовой науке. Главным вопросом в данных разногласиях является проблема, формируются ли эти нормы с помощью взаимодействия воли государств или же их появление не обусловлено участием воли.
Сегодня базовой считается теория зарубежной международно-правовой литературы, которая рассматривает обычные нормы международного права, которые проявляются без участия воль стран, то есть спонтанно. Сущность данной теории была сформулирована профессором М. Виралли из Франции: «Обычное право может являться выражением давлений, вытекающих из факта существования множества государств и осознанной ими необходимости вести их взаимные отношения упорядоченным образом».
В своем историческом развитии обычай как источник международного права на протяжении долгого времени был самой важной процедурой формирования международно-правовых норм. Это было обусловлено тем, что в рамках межгосударственной системы никогда не было законодательного органа, который бы принимал такие правовые нормы. По этой причине многие международно-правовые нормы были созданы на основе обыкновений и практики стран, по причине чего обладали характер обычно-правовых норм.
Особенности определения обычая
Понятие обычая, которое было сформулировано в Статуте, включает два совершенно четких элемента, которые в совокупности и дают представление важных и четко определенных элемента:
Единство рассмотренных частей дает возможность говорить, что здесь рассматривается юридически обязательная практика государств.
Считается, что международный обычай есть в тех случаях, когда практика соответствует нескольким характеристикам:
Характеристики международного обычая
Признание общее для всех в двойном понимании. Во-первых, поведение стран не может вызвать ни у кого сомнения в правильности, поскольку правило должно быть принято в явной форме (открыто) и достаточно известно или молчаливо. Во-вторых, оно выражает consensus tacitus generalis в качестве всеобщего убеждения о существовании данного правила. Для существования обычая, не достаточно принятия нормы несколькими странами. Это связано с тем, что если другие страны придерживаются других норм, то первоначальную норму государства не будут считать обязательной. Это касается тех стран, которые постоянно и безошибочно будут возражают против ее использования.
Содержание формулировки должно характеризоваться тем, что практика государств, в том числе специально заинтересованных в вопросах, которые регулируются с помощью обычая, должна была быть часто повторяющейся и единообразной.
Практика должна быть значительно длительной, поскольку только время представляет собой то, что дает возможность ей пройти созревание, превращаясь в обычай. В наше динамическое время, которое отличается высокой степенью коммуникации, предполагается отношение к пониманию данного требования. Например, Г. Гроций говорил о периоде, составляющем не менее сто лет. Гибкость данного критерия признается и Международным судом ООН в решении по делу о континентальном шельфе Северного моря (ФРГ против Нидерландов, ФРГ против Дании). Оно гласит, что то что, что не истек более чем короткий период времени, еще не должно быть препятствием для создания новой нормы обычного международного права.
Удачный пример здесь представлен процессом формирования нормы, которая определяет понятие и статус исключительной экономической зоны (Конференция ООН по морскому праву 1973–1982 гг.). Судебная организация ООН в своих двух более поздних решениях (октябрь 1984 – дело о делимитации морской границы в районе залива Мэн, Канада против США; и июнь 1985 – дело о континентальном шельфе, Арабская Джамахирия Ливия против Мальты) приняла нормы, в соответствии с которыми после сессии конференции в Каракасе почти все прибрежные страны стали признавать и провозгласили ее в законодательстве нации.
Характеристикой юридической убежденности является то, что практика представлена юридическим обязательством. Это необходимое требование для признания существования правового обычая. Международным судом ООН в решении, принятом в феврале 1969 года, было указано, что рассмотренные акты должны представлять постоянную практику, а также свидетельствовать в соответствии со своей природой или способом осуществления об убежденности в том, что практика переходит в обязательство, которое нужно для существования нормы. Потребность в существовании такого убеждения (наличие субъективного элемента) заложена в само понятие opinio juris sive necessitatis. Заинтересованные страны должны понимать, что они создают что-то, равносильное юридическому обязательству. Не достаточными здесь являются частота и обычный характер актов. Так, предусмотрено большое количество международных актов в области дипломатического протокола. Есть такие, которые осуществляются практически неизменно, но мотивируются с помощью простых соображений вежливости, необходимости или традиции, а не посредством чувства юридического обязательства.
Таким образом, практика и opinio juris — это существенные элементы международного обычая. Данный факт подтверждает Международный суд ООН в двух своих решениях в июне 1985 года (дело о континентальном шельфе, Ливия против Мальты) и в июне 1986 года (Никарагуа против США).
Постоянная палата международного правосудия в своем решении, касающемся дела судна Лотос (сентябрь 1927 года) оказала поддержку волюнтаристской концепции юридической природы международного обычая. Она охарактеризовала его в качестве молчаливого соглашения стран. Было отмечено, что правовые нормы, обязывающие страны, происходят из их воли, которая продемонстрирована в конвенциях или во всеобще принятых обыкновениях. Аналогично осуществляется процесс в ходе подтверждения принципов права.
Благодаря стилю ст. 38 Статута Постоянной палаты международного правосудия сформировалась волюнтаристская концепция в рамках международного права. Она проявилась в концепциях решения Постоянной палаты международного правосудия, использующих понятия «признанной» и «принятой» в адрес обычаев и договоров. Свою роль данная концепция играет и до сих пор. Международным судом ООН была поддержана пусть и менее последовательная, но все же волюнтаристская концепция обычая. Им было установлено трансцендентальное значение характеристики обычая: Нормы и обязательства в общем или обычном международном праве, которые в соответствии со своей природой должны использоваться в равнозначных условиях ко всем участникам мирового сообщества, не могут быть подчинены воле одного члена сообщества.
Из этого вытекает понимание категории «всеобщий», то есть не все, а большинство стран. При этом обычай считается не молчаливым согласием, а формированием общего консенсуса стран по отношению к соответствующему правилу поведения, установленному в качестве объективного права.
Доказательства наличия международного обычая представлены различными дипломатическими документами, включая ноты, меморандумы, заявления делегаций и официальных государственных лиц на международных конференциях, в органах международных межправительственных организаций и др.
Международный обычай, представляющий обычные нормы международного права, играет и играл существенную роль в международном праве современности. Это происходит по причине того, что различия в подходах страны к способам международного регулирования международных отношений ведут в некоторых случаях к отказу от участия в универсальных международных договорах.
Так, Венские конвенции (1969 и 1986 гг.) рассматривали возможность действия их норм, основанных на международных обычаях, вне зависимости от положений Конвенций.
Область действия международного обычая нельзя считать безграничной, так как развитие науки и технологии способно привести к тому, что в сферу международных отношений вовлекаются все более новые сферы деятельности человека (например, освоение космического пространства, развитие коммуникационных технологий, биотехнологии и др.). Все это часто требует договорного регулирования, которое отличается большей степени ясности и определенности и формы и содержания. В таких условиях очевидна недостаточность возможностей обычая осуществлять регулирование определенных проблем международных отношений, включая отношения в области экономических, социальных, культурных, научных, информационно-коммуникационных и технологических вопросов. По этой причине обычай часто называют «бедным родственником» международного права современности.
В сегодняшнем международном праве многие отрасли регулируются с помощью норм обычного международного права (например, вопросы признания стран и правительств, степень ответственности стран и прочих субъектов международного права и др.). Международный суд ООН все чаще дает ссылки в собственной практике на международные обычаи. Особенно это характерно для периода, наступившего после 1969 года. Следовательно в межгосударственной системе современное мировое развитие значительным образом накладывает ограничения на область действия международного обычая.
Буроменский М.В. (ру) Международное публичное право (2006)
§ 3. Международно-правовой обычай
течение длительного времени именно международно-правовой обычай был основным источником, на основании которого в международном праве выполнялись международные обязательства. С XX в. все большую роль стали играть международные договоры. Но до сих пор международно-правовой обычай имеет большое значение.
В случае заключения международного договора международно-правовой обычай, регулирующий те сами отношения, нередко не теряет своего значения. Прежде всего он может оставаться в силе для тех субъектов, которые, признавая обычай, не присоединились к соглашения по каким-то причинам. Обычай может быть по своему объему шире, чем договорная норма, и в этом случае обычай также может действовать наряду с международным соглашением. Прекращение международного договора не прекращает автоматически действие обычая.
Доказательством существования международно-правового обычая могут быть разные неправовые источники: резолюции международных организаций и конференций, дипломатическое переписка, совместные заявления государств, коммюнике, решения национальных или международных судебных органов, практика международных органов и другое. Значение таких источников неодинаковое, но в совокупности они могут либо подтверждать, или отрицать факт существования обычая. Так, исходя из приведенного примера с космическим пространством, можно отметить, что одним из доказательств существования соответствующего обычая была резолюция Генеральной Ассамблеи ООН 1962/XVIII «Декларация правовых принципов деятельности государств по исследованию и использованию космического пространства » от 13 декабря 1963